Una de las consecuencias del inmenso movimiento que lucha por la libertad de Romina Tejerina es la propuesta de incorporar al Código Penal la figura del infanticidio. Esta figura existía antes de 1994, año en que fue derogada.
Desde el 2003 se vienen presentando diversos proyectos para incorporar al Código Penal, en el artículo 81, la figura del infanticidio. Durmieron en los cajones y vencieron los tiempos para ser presentados en las sesiones del Parlamento. Por lo que sabemos, son más de 13 proyectos que han dormido en las comisiones de las cámaras de Diputados y Senadores. Y así se fueron venciendo las fechas de presentación.
El 13 de junio de 2008 se reunió la Comisión de Legislación Penal, familia, mujer, niñez y adolescencia en el Congreso Nacional; con la participación del Dr. Zafaroni, (defensor de que el infanticidio esté incluido en el Código Penal), quien historió y fundamentó dicha figura, diciendo: "Puede afirmarse que prácticamente todos los códigos penales reconocen la posibilidad de atenuar la pena del infanticidio, por lo que la derogación en nuestro país es casi una curiosidad".
En América Latina, los que no mencionan esta figura en su código son la República Dominicana y Haití. En la Argentina existió entre 1922 y 1994, cuando lo anuló la Constituyente con la ley 24.410 del 30 de noviembre de 1994, que derogó el tipo penal de infanticidio dispuesto en el inciso 2º del art. 81: “Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometieren el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a del inciso 1º de este artículo”.
Lo que se plantea con el infanticidio es que toda mujer que bajo los efectos del estado puerperal, durante o con posterioridad al parto, mate a su hijo, tendrá una pena muy reducida. Ello en razón de que el estado puerperal afecta psíquica y físicamente a la mujer que lo padece, por lo que no puede desatenderse esta situación.
Romina lleva 7 años privada de su libertad y su violador está libre. Esta ley favorecería su libertad, ya que en derecho penal se aplica la ley más benigna en forma retroactiva. Esto también beneficiaría a todas las mujeres que han sido condenadas en las mismas circunstancias que Romina, es decir, que mataron a sus hijos bajo los efectos del estado puerperal.
Históricamente se perfilaron dos posturas para fundar la figura penal del infanticidio: el sistema latino tradicional o de la motivación y el sistema helvético, llamado también, por algunos de la alteración fisiopsicológica; a las que se agregan posturas mixtas que integran elementos de ambas.
En algunas legislaciones el móvil de la acción de matar al bebé que nace, es el honor; en otras la causa fisiopsicológica del estado del puerperio de la madre; en otros casos, el infanticidio puede cometerse dentro de cierto plazo de tiempo que especifica la norma.
La tendencia de la mayoría de códigos penales latinoamericanos ha girado en torno del sistema latino tradicional con su característica causa honoris. Estos móviles de ocultamiento de la deshonra o ilegitimidad del parto, propios del sistema latino tradicional, y que caracterizaron a la figura del infanticidio, derogada en 1994, ya no son socialmente relevantes, ni sostenibles a la luz de la doctrina penal moderna.
En nuestro país, en un principio el infanticidio se consideraba como un homicidio agravado por el vínculo. Posteriormente se consagró su atenuación con el propósito de ocultar la deshonra, siguiendo al sistema latino tradicional. Esa línea seguían, el proyecto Tejedor (arts. 2 y 3), el proyecto de 1881 (art. 210); el código de 1886 (arts. 100 y 101); el proyecto de 1791 (art. 112, inc. 2); la ley de 1903 (art. 17, inc. 4, b]) y el proyecto de 1906 (art. 85, inc. 2).
En 1921, se sancionó el proyecto de 1917, que estableció en el art. 81, inc. 2, "que la mujer se encontrare bajo la influencia del estado puerperal", con fundamento en el art. 108 del Anteproyecto suizo de 1916. También se reguló la participación criminal en este delito, extendiendo la pena privilegiada a los padres, hermanos, marido e hijos que hubiesen participado, "para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre", y que "además que lo hubiesen hecho en estado de emoción violenta".
Posteriormente, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951 (art. 173) y el de Soler de 1960 (art. 113) excluían a los parientes antes mencionados de beneficio de esta pena privilegiada.
La ley 17.567 restringió la figura sólo a la madre. Luego, la ley 20.509 volvió al criterio del Código de 1921, y la ley 21.338 tipificó la figura del infanticidio, teniendo a la madre como único sujeto activo de este delito.
En 1984, la ley 23.077 restableció el texto original del año 1921 y, finalmente, hasta que en 1994, la ley 24.410, derogó la figura del infanticidio, del art. 81, inc. 2° del Código Penal, volviendo a considerar al infanticidio como un homicidio calificado por el vínculo.
Considerando al infanticidio desde la teoría del delito, "Es un delito especial impropio, ya que la acción de matar a la persona por nacer o a la ya nacida, puede ser cometida por cualquier persona, pero se beneficia de la atenuación sólo la persona que la ley señala, y la característica especial del autor no es el fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que agrava o atenúa la pena”
El sujeto activo es la madre, mientras dure la influencia del estado puerperal y el sujeto pasivo es su hijo, durante el nacimiento o después de haber nacido, mientras la madre esté bajo la influencia del estado puerperal. El estado personal de la madre determina que el reproche por haber actuado "bajo la influencia del estado puerperal", sea menor. Se trata de un delito personalísimo y, por tanto, la condición del estado puerperal es incomunicable.
Se busca reincorporar la figura penal del infanticidio sin la "causa honoris" (tal cual estaba antes de su eliminación por la ley 24.419, BO 2/1/1995). La vieja redacción del art. 81, inc. 2, contemplaba otros sujetos activos, además de la madre, en la comisión del delito de infanticidio por causa de honor, exigiéndoles además, la concurrencia de emoción violenta.
Al incorporar la nueva figura del infanticidio, haciendo hincapié en "la influencia del estado puerperal de la madre", los que participen en la comisión del delito de infanticidio, evidentemente jamás podrán estar afectados por el estado puerperal de la madre, y no serán alcanzados por esta pena privilegiada.
La previsión de esta figura penal, se extiende desde el comienzo del parto, hasta la desaparición de la influencia del estado puerperal de la madre, situación ésta que será determinada con la ayuda de los Peritajes Médicos y Psiquiátricos correspondientes.
En el análisis de la "influencia del estado puerperal", cabe señalar que, el estado puerperal es una circunstancia que puede aparejar perturbaciones somáticas y psicológicas.
El periodo puerperal, es la situación en que se encuentra la mujer, desde el parto y se extiende hasta que el organismo regresa a las condiciones anteriores a la gravidez. Este período puede variar de mujer en mujer. Su determinación, a los efectos judiciales, exige comprobación pericial.
En cambio, el estado puerperal, consiste en una alteración parcial, temporal y reversible, de la conciencia, (un trastorno mental transitorio) que puede tener lugar, durante el periodo puerperal. Cabe destacar que, no siempre puede producirse.
En la psicosis puerperal dichos trastornos, pueden tener aptitud como para perturbar gravemente la psiquis de la mujer.
Por lo expuesto, la legislación debe considerar el eventual trastorno mental transitorio que podría padecer una mujer a causa del parto, y que bajo la influencia del estado puerperal matare a su hijo.
Debe quedar claro que el embarazo y el parto, no constituyen estados patológicos de la mujer, por el contrario, son signos de salud reproductiva. No obstante, el embarazo, el parto y el puerperio pueden ocasionar alteraciones fisiopsicológicas en la mujer,
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